Главная страница
Навигация по странице:

  • I. ПРАВО И ПРИРОДА 1. “Чистота”

  • 2. Акт и его правовое значение

  • 3. Субъективный и объективный смысл акта; его самоистолкование

  • 4. Норма а) Норма как схема толкования

  • Кельзен ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ ГАНСА КЕЛЬЗЕНА. Чистое учение о праве ганса кельзена


    Скачать 0.97 Mb.
    НазваниеЧистое учение о праве ганса кельзена
    АнкорКельзен ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ ГАНСА КЕЛЬЗЕНА.doc
    Дата22.04.2018
    Размер0.97 Mb.
    Формат файлаdoc
    Имя файлаКельзен ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ ГАНСА КЕЛЬЗЕНА.doc
    ТипДокументы
    #16223
    страница1 из 18
      1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   18



    ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ ГАНСА КЕЛЬЗЕНА

    Сб. пер. Вып. 1. М.: АН СССР ИНИОН, 1987.

    Перевод C.B.ЛЁЗOBA, Ю.С.ПИВОВАРОВА

    Отв. ред. В.Н.КУДРЯВЦЕВ, Н.Н.РАЗУМОВИЧ

    СОДЕРЖАНИЕ
    От редакции………………………………………………………………………………. 3
    I. ПРАВО И ПРИРОДА

    1. “Чистота”………………………………………………………………………………... 4

    2. Акт и его правовое значение …………………………………………………………. 4

    3. Субъективный и объективный смысл акта; его самоистолкование …………… 5

    4. Норма…………………………………………………………………………………….. 6

    5. Социальный порядок …………………………………………………………………. 19

    6. Правопорядок ………………………………………………………………………….. 24
    II. ПРАВО И МОРАЛЬ

    7. Моральные нормы как социальные нормы………………………………………... 43

    8. Мораль как регулирование внутреннего поведения……………………………... 44

    9. Мораль как позитивный порядок без принуждения…………………………….. 46

    10. Право как часть морали……………………………………………………………… 46

    11. Относительность моральной ценности……………………………………………. 47

    12. Разделение права и морали…………………………………………………………. 49

    13. Оправдание права моралью………………………………………………………… 50
    III. ПРАВО И НАУКА

    14. Правовые нормы как предмет правоведения ……………………………………. 51

    15. Статическая и динамическая теория права………………………………………. 51

    16. Правовая норма и правовое высказывание……………………………………….. 52

    17. Каузальная наука и нормативная наука………………………………………….. 55

    18. Причинность и вменение. Закон природы и юридический закон…………… 55

    19. Принцип вменения в мышлении первобытного человека…………………….. 59

    20. Возникновение принципа причинности из принципа воздаяния…………… 60

    21. Каузальная и нормативная социальные науки…………………………………. 61

    22. Различия между принципом причинности и принципом вменения……….. 64

    23. Проблема свободы воли……………………………………………………………... 65

    24. Факты, отличные от человеческого поведения,

    как содержание социальных норм………………………………………………… 70

    25. Категорические нормы………………………………………………………………. 71

    26. Отрицание долженствования; право как идеология……………………………. 72
    IV. СТАТИЧЕСКИЙ АСПЕКТ ПРАВА

    27. Санкция: противоправное деяние и его последствие…………………………... 76

    28. Правовая обязанность и ответственность ………………………………………… 81

    29. Субъективное право: правомочие и полномочие ………………………………. 88
    V. ДИНАМИЧЕСКИЙ АСПЕКТ ПРАВА

    34. Основание действительности нормативного порядка: основная норма…….. 102

    ОТ РЕДАКЦИИ
    Содержание настоящего издания определяется задачами подготовки информационных материалов к предстоящему в 1987 г. ХШ конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии, на котором одна из секций будет посвящена творчеству Ганса Кельзена. В первый выпуск включены четыре раздела главной работы Г. Кельзена “Чистое учение о праве”. Перевод выполнен по второму варианту этой книги, опубликованному Кельзеном в I960 г. Переработанный текст отражает развитие теоретической мысли Кельзена за четверть века, прошедшую после выхода в свет первого варианта книги (1934). Таким образом, перед нами последнее систематическое изложение "чистой теории" и итог творческой жизни ее создателя.

    Текст дается с незначительными сокращениями: опущена большая часть развернутых примечаний, в которых Кельзен спорит со своими критиками и оценивает различные течения правовой теории, социальной и нравственной философии 30-50-х годов.

    Во второй выпуск включены разделы "Динамический аспект права", "Право и государство", а также статья "Проблема справедливости", написанная Кельзеном в качестве приложения к новому варианту его книги.

    Перевод выполнен по следующему изданию: H. Kelsen. Reine Rechtslehre. Wien: Verlag Franz Deuticke, 1960 (Vollstandig neu bearbeitete u. erweiterte Auflage).

    Для контроля использовался авторизованный английский перевод, выполненный учеником и сотрудником Кельзена по Калифорнийскому университету Максом Найтом: H. Kelsen. Pure theory of law. Translation from the second (revised a. enlarged) German edition by Max Knight. University of California Press. Berkley, etc., 1967.
    I. ПРАВО И ПРИРОДА
    1. “Чистота”

    Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка. Это общее учение о праве, а не интерпретация отдельных национальных или международных правовых норм. Но оно дает теорию интерпретации.

    Будучи теорией, оно стремится лишь к одному: познать свой предмет. Оно пытается ответить на вопрос, чтó есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть право-ведение, но не политика права.

    Это учение о праве называется "чистым" потому, что оно занимается одним только правом и "очищает" познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов. Таков основной принцип его методики. И он кажется самоочевидным. Однако даже беглого взгляда на традиционное правоведение, сложившееся в Х1Х-ХХ вв., достаточно, чтобы убедиться в том, сколь мало оно отвечает требованию чистоты. Юриспруденция совершенно некритично "расширилась" за счет психологии и социологии, этики и политической теории. Такое расширение можно объяснить тем, что эти науки имеют дело с предметами, которые, несомненно, тесно связаны с правом. И если чистое учение о праве желает отграничить познание права от смежных дисциплин, то вовсе не потому, что оно не замечает или даже отрицает эту связь, но потому, что оно хочет избежать методологического синкретизма, который затемняет сущность правоведения и смазывает границы, предназначенные ему природой его предмета.
    2. Акт и его правовое значение

    Если мы различаем естественные и общественные науки и, соответственно, их предметы – природу и общество, то возникает вопрос: правоведение – это естественная наука или общественная, право естественное явление или общественное? Но ведь общество нельзя противопоставить природе четко и однозначно, потому что общество, понимаемое как реальное общежитие, как совместная жизнь людей, можно представить себе и частью жизни вообще, следовательно — частью природы. И затем, так как право – или по крайней мере то, что принято называть этим словом,— одной из сторон своего существа, по-видимому, принадлежит к царству природы, то в существовании права есть чисто "природная" сторона. Так, если мы рассмотрим какой-нибудь из фактических составов (Tatbestände), воспринимаемых как "право" либо имеющих некоторое отношение к праву, например парламентское решение, административный акт, судебное решение или приговор, сделку, правонарушение, то сможем различить в нем два элемента: первый из них — происходящий в пространстве и времени, чувственно воспринимаемый акт или ряд таких актов, внешний ход человеческого поведения; второй элемент – его правовое значение, т.е. то значение, которое этот акт имеет в силу права (von Rechts wegen). В зале собираются люди, произносят речи, одни поднимают руку, а другие нет; таков внешний ход событий. Его значение в том, что принимается закон, создается право. Здесь мы встречаем хорошо знакомое юристам различие между законодательным процессом и его результатом – законом. Другой пример: человек, одетый в мантию, с возвышения говорит одному из стоящих перед ним людей определенные слова. Это внешнее действие означает с точки зрения права, что был вынесен судебный акт (решение или приговор). Один коммерсант пишет другому письмо определенного содержания – тот в свою очередь отвечает ему письмом; в силу права это означает, что они заключили договор. Некто причиняет какими-либо действиями смерть кому-либо другому; с точки зрения права это означает умышленное убийство.
    3. Субъективный и объективный смысл акта; его самоистолкование

    Это правовое значение акта нельзя воспринять непосредственно, наблюдая его внешнюю, фактическую сторону, в отличие от того, как мы воспринимаем физические свойства предмета, например его цвет, твердость, вес. Но, конечно, разумно действующий человек наделяет свой акт определенным смыслом, находящим некоторое выражение и воспринимаемым другими людьми. Этот субъективный смысл может – хотя и не обязательно совпасть с тем объективным значением, которое акт имеет в силу права. Например, кто-нибудь составляет письменное распоряжение о том, как дóлжно поступить с его имуществом, когда он умрет. Субъективный смысл этого акта — завещание. Но объективно, в силу права, это не завещание, потому что были допущены известные формальные ошибки. Предположим, что некая тайная организация, ставящая себе целью избавить нацию от подрывных элементов, приговаривает к смерти человека, которого эта организация считает предателем, и приводит а исполнение то, что она субъективно считает (и называет) смертным приговором. Однако объективно, в силу права, происшедшее есть не исполнение смертного приговора, но политическое убийство, пусть даже внешняя сторона дела ничем не отличалась от исполнения смертного приговора. Акт даже может поскольку он выражается в произнесенном или записанном слове сам сказать нечто о своем правовом значении. И в этом заключается своеобразие предмета юридического познания. Растение ничего не может сообщить о себе научно описывающему его естествоиспытателю. Оно не пытается истолковать себя естественнонаучно. Но акт человеческого поведения вполне может нести в себе свое юридическое самоистолкование, т.е. суждение о том, что он означает с точки зрения права. Люди, собравшиеся в парламенте, могут прямо заявить, что они принимают закон; человек может прямо назвать свое посмертное распоряжение завещанием; два человека могут заявить, что они заключают сделку. Так направленное на право познание обнаруживает иногда в своем предмете правовое самоистолкование, предшествующее тому толкованию, которое должно явиться как итог правопознания.
    4. Норма
    а) Норма как схема толкования

    Внешнее действие, которое по своему объективному значению составляет правовой (или противоправный) акт, это всегда протекающее в пространстве и времени, чувственно воспринимаемое событие, т.е. природное явление, определенное законом причинности. Однако это явление как таковое, как элемент природы, не составляет предмета специфически юридического познания и вообще не относится к праву. Что превращает это действие в правовой (или противоправный) акт, так это не его фактичность (Tatsächlichkeit) , т.е. не его каузально определенное, включенное в систему природы бытие, но объективный смысл, связанный с этим актом, то значение, которым он обладает. Конкретное действие получает свой специфически юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования (Deutungsschema). Другими словами: суждение, согласно которому совершенный в пространстве и времени акт человеческого поведения есть правовой (или противоправный) акт, представляет собой результат некоего специфического – а именно нормативного – толкования. Но и во мнении, согласно которому этот акт представляет собой естественное событие, выражается лишь определенное, отличное от нормативного, а именно каузальное толкование. Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы. Если некий фактический состав с точки зрения права есть исполнение смертного приговора, а не умышленное убийство, то это его качество – не могущее быть чувственно воспринятым – обнаруживается только в результате усилия мысли, т.е. при сопоставлении с уголовным и с уголовно-процессуальным кодексами. То, что упомянутый обмен письмами означает с точки зрения права заключение договора, следует единственно и исключительно из того, что фактические обстоятельства этой переписки соответствуют условиям, определенным в гражданском кодексе. То, что некий документ есть юридически действительное завещание не только в субъективном, но и в объективном смысле, следует из того, что он соответствует условиям действительности завещаний, сформулированным в гражданском кодексе. То, что некое собрание людей есть парламент и что в правовом отношении результат их деятельности есть закон,— другими словами: то, что эти события обладают таким смыслом, означает, что вся совокупность относящихся сюда обстоятельств соответствует нормам конституции. Иначе говоря, содержание реальных событий согласуется с содержанием некоей нормы, которая признается действительной.
    б) Норма и нормотворчество

    Итак, правопознание направлено на изучение тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов. Ведь право, составляющее предмет этого познания, представляет собой нормативный порядок человеческого поведения, т.е. систему регулирующих человеческое поведение норм. Понятие "норма" подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом. Таков смысл определенных человеческих актов, интенционально направленных на поведение других. А они интенционально направлены на поведение других, если в соответствии со своим смыслом они предписывают (приказывают) это поведение, но также если они его позволяют и, особенно, уполномочивают, т.е. если другому предоставляется определенная власть (Macht), в особенности власть самому устанавливать нормы. Следовательно, речь идет — при таком понимании — об актах воли. Если один человек выражает волю, чтобы другой поступал определенным образом, если он приказывает, позволяет или уполномочивает другого действовать таким образом, то смысл его акта состоит не в том, что другой будет так поступать, но лишь в том, что другой должен так поступать. Тот, кто приказывает позволяет или уполномочивает, изъявляет волю; тот, кто получает приказание, позволение или полномочие, должен. Глагол "должен" (sollen) употребляется здесь в более широком, нежели обычно, смысле. В обычном словоупотреблении только приказыванию соответствует "должен", а позволению – "может", уполномочиванию – "имеет право". Но здесь "должен" выражает нормативный смысл акта, интенционально направленного на поведение других. Понятие долженствования ("должен") включает здесь также "может" и "имеет право"; ведь норма может не только предписывать (приказывать), но также позволять и, особенно, уполномочивать. Если тот, кто получает приказание, позволение или полномочие действовать определенным образом, хочет выяснить, на каком основании он получил это приказание, позволение или полномочие (но не причину соответствующего акта), он может спросить только: "Почему я должен (а в обычном словоупотреблении также – "могу", "имею право") так поступать?". "Норма" – это смысл акта, который предписывает или позволяет и, в особенности, уполномочивает определенное поведение. Следует при этом иметь в виду, что норма как специфический смысл акта, интенционально направленного на поведение других, это не то же самое, что акт воли, смысл которого она составляет. Ведь норма есть долженствование, а акт воли, смысл которого она составляет, – бытие. Поэтому то, что происходит, когда мы имеем дело с таким актом, следует описать так: один человек изъявляет волю (хочет), чтобы другой должен был действовать определенным образом. Первая часть этого высказывания относится к бытию, к наличному акту воли; вторая к долженствованию, к норме как к смыслу этого акта. Следовательно, неверно часто встречающееся утверждение, согласно которому высказывание "Один человек нечто должен" равнозначно высказыванию "Другой человек нечто хочет", т.е. неверно, что высказывание о долженствовании сводится к высказыванию о бытии.

    Разницу между бытием и долженствованием нельзя определить точнее. Она непосредственно дана нашему сознанию1. Очевидно, что суждение "Нечто есть" т.е. суждение, описывающее бытийный факт (Seins-Tatsache), - существенно отличается от суждения "Нечто должно быть" т.е. от суждения, описывающего норму. Очевидно также, что из того, что нечто есть, не может следовать, что нечто должно быть, равно как из того, что нечто должно быть, не может следовать, что нечто есть2.

    Этот дуализм бытия и долженствования вовсе не означает, что бытие и долженствование никак друг с другом не соотносятся. Мы говорим: некое бытие может соответствовать некоему долженствованию, что значит: нечто может, быть таким, каким оно должно быть. Еще мы говорим: долженствование "направлено" на бытие, нечто должно "быть". Выражение "Некое бытие соответствует некоему долженствованию" не вполне точно: не то чтобы бытие соответствовало долженствованию, но "нечто", что в одном случае "есть", соответствует "чему-то", что в другом случае "должно быть". Выражаясь образно, мы называем это "нечто" содержанием бытия или содержанием долженствования. Иначе это можно выразить так: определенное нечто, в особенности определенное поведение, может обладать либо свойством "быть", либо свойством "долженствовать быть". Если мы рассмотрим два высказывания: "Дверь закрывается" и "Дверь должна закрываться", то заметим, что в первом случае "закрывание-двери" представлено как сущее (seiend) , а во втором - как должное (gesollt). Сущее поведение не тождественно должному поведению; сущее поведение равнозначно должному поведению во всем, кроме того обстоятельства, что одно есть(а другое должно быть, т.е. кроме модуса. Поэтому следует отличать поведение, предусмотренное нормой как должное, от соответствующего норме фактического поведения. Поведение, предусмотренное нормой как должное (т.е. содержание нормы), можно сопоставить с фактическим поведением и заключить, что оно соответствует либо не соответствует норме (т.е. содержанию нормы). Однако поведение, предусмотренное нормой как должное, т.е. как содержание нормы, не может быть просто фактическим поведением, соответствующим норме.

    Впрочем, и это сущее поведение, соответствующее норме, часто называют должным поведением; при этом имеется в виду, что оно таково, каким должно быть. Выражение "должное поведение" имеет два значения. Оно может обозначать поведение, которое предусмотрено нормой (в качестве содержания нормы) как должное; оно остается должным, даже я не будучи сущим. Но оно также может обозначать фактическое, сущее поведение, соответствующее содержанию нормы. Когда говорят, что долженствование "направлено" на бытие, а норма – на фактическое поведение, то имеют в виду фактическое поведение, соответствующее содержанию нормы, т.е. содержание бытия, равное содержанию долженствования, сущее поведение, равное должному согласно норме, но не тождественное этому должному поведению из-за разницы в модусе: бытие в одном случае и долженствование в другом.

    Акты, смысл которых есть норма, могут выражаться по-разному. С помощью жеста: регулировщик одним движением руки приказывает пешеходам остановиться, другим движением разрешает идти дальше. С помощью символов: красный свет означает приказ водителю остановиться, зеленый - ехать дальше. С помощью произнесенных или написанных слов: приказ может выражаться в языковой форме повелительного наклонения, например: "Молчи!" или в форме констатации: "Я приказываю тебе молчать". В этой форме могут быть даны также разрешения и полномочия. Это высказывания об актах, смысл которых приказ, разрешение, уполномочивание, причем смысл самих этих предложений не суждение о фактическом бытии, но норма долженствования, т.е. приказ, разрешение, уполномочивание. В законе может содержаться предложение: “Воровство карается тюремным заключением”. Смысл этого предложения не суждение о фактическом событии, как может показаться при знакомстве с текстом, но норма, т.е. приказ или полномочие карать воровство тюремным заключением. Законодательный процесс представляет собой ряд актов, смысл которых в их совокупности есть норма. Когда говорят, что посредством одного из вышеупомянутых актов или с помощью актов, составляющих законодательную деятельность3, "создается" или "устанавливается" норма, то это просто образное выражение, указывающее, что смысл или значение этого акта либо актов, составляющих законодательную деятельность, есть норма. Однако следует отличать субъективный смысл от объективного. "Долженствование" есть субъективный смысл всякого человеческого акта воли, интенационально направленного на поведение другого. Но не каждый такой акт имеет этот смысл также и объективно. И только когда он также и объективно имеет смысл долженствования, это долженствование называют "нормой". То, что "долженствование" есть также и объективный смысл акта, проявляется в том, что поведение, на которое акт интенционально направлен, воспринимается как должное не только с точки зрения того, кто осуществляет этот акт, но и с точки зрения третьего, незаинтересованного лица. И более того: даже если воля, субъективный смысл которой есть долженствование, фактически перестает существовать, а смысл (т.е. долженствование) не исчезает вместе с ней; если долженствование остается "действительным" ("gilt") и после исчезновения воли, если оно действительно даже тогда, когда индивид, который — согласно субъективному смыслу акта воли должен вести себя определенным образом, ничего не знает об этом акте и его смысле, и тем не менее он считается обязанным или управомоченным вести себя в соответствии с долженствованием, вот тогда долженствование как "объективное" долженствование есть "действительная", обязывающая адресата "норма". Так бывает, если акту воли, субъективный смысл которого есть долженствование, этот объективный смысл придается нормой, если этот акт уполномочен какой-либо нормой, которая тем самым приобретает значение "более высокой" нормы.

    Требование грабителя выдать ему определенную сумму денег имеет тот же субъективный смысл, что и требование налогового инспектора: человек, которому это требование предъявлено, должен предоставить определенную сумму денег. Но только требование налогового инспектора, а не грабителя, имеет смысл действительной, обязывающей адресата нормы; только требование налогового инспектора, а не грабителя, представляет собой акт, устанавливающий норму, так как этот акт уполномочен налоговым законодательством, в то время как акт грабителя не основан ни на какой уполномочивающей его норме4. Законодательный акт, который субъективно_ имеет смысл долженствования, имеет этот смысл (т.е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции (Verfassungsgeber) . Если человек, попавший в беду, требует от другого помощи, то субъективный смысл его требования состоит в том, что этот другой должен ему помочь. Но объективно действительная, обязывающая другого норма существует лишь в том случае, если действует общая (например, установленная основателем религии) норма, предписывающая любить ближнего. А она действует как объективно обязывающая норма лишь в том случае, если вводится допущение (постулат), согласно которому должно вести себя так, как предписывает основатель религии. Такое допущение (Voraussetzung) , обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой (Grundnorm) (ср. § 34 а). Таким образом, это не бытийный факт направленного на определенное поведение других акта воли, но опять-таки лишь норма долженствования, из которой — в объективном смысле — следует действительность нормы, согласно которой "другие" должны вести себя в соответствии с субъективным смыслом этого акта воли.

    Нормы, определяющие некоторое поведение как должное, могут быть также установлены посредством актов, составляющих содержание (Tatbestand) обычая. Когда люди, живущие в одном сообществе, в течение некоторого времени при сходных обстоятельствах ведут себя сходным образом, у некоторых индивидов возникает воля вести себя так, как обычно ведут себя члены этого сообщества. Поначалу субъективный смысл актов, составляющих содержание обычая, не есть долженствование. Лишь когда эти акты уже некоторое время совершаются, у индивида возникает представление о том, что он должен вести себя так, как обычно ведут себя члены этого сообщества, и воля к тому, чтобы и другие должны были вести себя так же. Если один из членов сообщества ведет себя не так, как обычно ведут себя другие, то они осуждают его поведение, потому что оно не согласно с их волей. Так обычай становится коллективной волей, субъективный смысл которой есть долженствование. Однако субъективный смысл актов, составляющих обычай, может быть истолкован как объективно действительная норма лишь в том случае, если обычай вводится в качестве нормотворческого фактора более высокой нормой. Так как содержание обычая формируется актами человеческого поведения, то выходит, что и порожденные обычаем нормы тоже установлены актами человеческого поведения. Таким образом, они – как и нормы, составляющие субъективный смысл законодательных актов, – являются установленными, т.е. позитивными нормами. Обычай может порождать как моральные, так и правовые нормы. Правовые нормы могут быть порождены обычаем в том случае, если устройство (Verfassung) этого сообщества предусматривает обычай, причем специально определенный обычай, в качестве нормотворческого фактора.

    Наконец, следует отметить, что норма может быть смыслом не только акта воли, но также, и акта мышления в качестве идеи. Мы можем представить себе норму, которая, не будучи смыслом акта воли, существует лишь в нашем мышлении. Тогда это не установленная, не позитивная норма. Иначе говоря, норма не обязательно должна быть установленной, она может быть только лишь мысленным допущением (ср. § 4 д).
      1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   18
    написать администратору сайта